השופטת קרן אזולאי פיצתה מפגינים ב 8,500 ש"ח על פגיעה בזכות ההפגנה תיק 9996-10-14

כ 14 מפגינים שמאלנים נסעו לשטחים על מנת להפגין נגד הכיבוש. כוונתם הייתה להגיע למועצה אזורית הר חברון לאירוע של מתנחלים בסוסיתא ולהפגין כנגד האירוע. מכיוון שהם פחות מ 50 איש טכנית זו משמרת מחאה ולא הפגנה. פקד משטרה בשם יניב אוחנה עצר את האוטובוס שלהם במחסום ועיכב אותם. חלקם ירדו מהאוטובוס והלכו ברגל קילומטר ומימשו את זכות ההפגנה שהם. חלקם פחדו לצאת מהאוטובוס כי אותו יניב אוחנה נראה מבהיל, ואחת בכלל היתה בת 71 שבקושי יכולה לזוז. אלה לא מימשו את זכות ההפגנה וישבו באוטובוס. יניב אוחנה גם נטפל לאחד השמאלנים שחבש כיפה ואמר לו "אתה דוס, זה חידוש". בגין האירוע הזה הם תבעו את המשטרה בשל כליאת שווא, רשלנות ומניעת הפגנה למתנחלים. השופטת הדימונאית לשעבר קרן אזולאי קיבלה את התביעה, ופסקה להם פיצוי בסך 7,000 ש"ח ועוד 1,500 ש"ח הוצאות.

את המדינה ייצגו קרן דהרי בן נון ומשה וילינגר שטענו בלהט כי לא נפל רבב בהתנהגות המשטרה. הם טענו שעל פי הצווים שחלים על יהודה ושומרון, שם יש חובה לתאם מראש הפגנה (כולל משמרת מחאה של פחות מ 50 איש), ובלי תיאום כזה ההפגנה לא חוקית, כך שהשמאלנים לא יכלו לצפות שמגיע להם אוטומטית לממש הזכות להפגין. עוד טענו כי נחתם צו ע"י המפקד הצבאי באיזור לגבי אותו מחסום שמסמיך אותו לאסור תנועה מעבר למחסום, ולכן למפגינים לא הייתה זכות לתנועה מעבר למחסום שרק המפקד הצבאי יכול להחליט מי יעבור אתו, ומי לא. הטענות הכשלוניות הללו נקטלו ע"י השופטת קרן אזולאי. פסק דין זה ממחיש לכם עד כמה הפרקליטים מפרקליטות המדינה יעשו הכל, יחפרו מתחת לאדמה ויחפשו תירוצים מההפטרה, והעיקר לא להודות בטעות, ולא לפצות את מי שהם גרמו לו עוול. זו תרבות הכוחניות של הפרקליטות.

על פי הצהרתה, השופטת קרן אזולאי כהן היא דימונאית, דוקטור למשפטים, נשואה לשלומי ואם לשלושה בנים, בגיל 37 מונתה לשופטת בית משפט השלום בירושלים. קרן נולדה בדימונה לאביבה, אחות ראשית ומנהלת סיעוד, ולשמעון, עצמאי בפנסיה. קרן למדה ברתמים ובתיכון ליהמן. בצה"ל היא שירתה כקצינת חינוך. את קורס הקצינים היא סיימה בהצטיינות, דבר שזיכה אותה באות רה"מ (שמעון פרס), שהיה גם שר הביטחון (אחרי רצח רבין). ד"ר קרן סיימה תואר ראשון במשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, כמובן שבהצטיינות. כעורכת דין היא שמשה כיד ימינם של השופטים אהרון ברק, דורית בייניש ועד לא מכבר גם של השופט אשר גרוניס. את התואר השני והשלישי (דוקטורט) במשפטים עשתה קרן באוניברסיטת ניו יורק במדינת קולומביה שבארצות הברית.

עכשיו אתם, קוראים יקרים, מבינים מדוע המפגינים האלה זכו בפיצוי? קרן אזולאי שימשה יד ימינם של אהרון ברק, דורית בייניש ועד לא מכבר גם של השופט אשר גרוניס. לא הצלחנו להבין מה זאת אומרת לשמש יד ימינו של אהרון ברק? מי שימש יד שמאלו של אהרון ברק?

פסק דין

1.עניינה של התביעה שלפניי בטענות התובעים על כך שנמנעה הגעתם באוטובוס למשמרת מחאה שאמורה הייתה להתקיים באתר העתיקות בסוסיא ביום 22.9.2013. אין מחלוקת שבאותו יום התקיים באתר אירוע בהשתתפות זמרים שאורגן על ידי המועצה האזורית הר חברון. עוד אין מחלוקת שאף שהאוטובוס שבו הגיעו התובעים לא הורשה לעבור צומת מסוים, חלק מהתובעים המשיכו רגלית לכיוון סוסיא וקיימו את משמרת המחאה, וחלקם חזרו לירושלים מבלי לקיים את משמרת המחאה.

השתלשלות האירועים וטענות הצדדים

2.התובעים הם קבוצה של פעילי זכויות אדם. ביום 22.9.2013 התובעים (יחד עם קבוצה של שישה פעילים נוספים) נסעו באוטובוס לכיוון סוסיא, לטענתם כדי לקיים משמרת מחאה (יוער כי בכתב התביעה כתבו התובעים שהגיעו בקבוצה של 14 פעילים. צפייה בסרטונים מעלה שבאוטובוס היו 15 אנשים, אולם אפשר שמספר זה כלל גם את נהג האוטובוס. מכל מקום, בין כך ובין כך, אין הדבר מעלה או מוריד ביחס לשאלות המתעוררות בתביעה). באיזור קריית ארבע עצרה המשטרה את האוטובוס, ושוטר שעלה לאוטובוס ביקש לקבל את תעודות הזהות של הנוכחים כדי לבחון האם יש מורחקים מהאיזור. בנוסף ביקש השוטר לבדוק את תוכן השלטים שהביאו עימם וצילם חלק מהשלטים. התובעים טענו כי עוכבו באוטובוס כ-45 דקות ולאחר מכן האוטובוס הורשה להמשיך בנסיעתו. לאחר כארבעה קילומטרים (בצומת בית חגי מזרח) עצרו את האוטובוס חיילי צה"ל. מסרטונים שצולמו במקום והוגשו בהסכמה עולה כי קצין צה"ל שהיה במחסום אמר לתובעים שהם אינם רשאים להמשיך בדרך ועליהם לשוב על עקבותיהם. הקצין אמר להם שיש "צו רידוד" והוא הציג את הצו בפניהם. התובעים קראו את הצו וצילמו אותו. התובעים טענו בכתב התביעה כי בכל אותה עת המשיכו רכבים אחרים לנסוע ולעבור את הצומת באופן חופשי. לטענת התובעים, מאחר שהצו אסר על מעבר בצומת עצמו, חלק מהנוכחים ירדו מהאוטובוס והמשיכו רגלית לכיוון סוסיא תוך שהם עוקפים את הצומת. התובעים טענו כי בתחילת דרכם ליווה אותם ג'יפ צבאי, ובהמשך ליווה אותם רכב אזרחי של כוחות הביטחון. בשלב מסוים הגיעה מכונית שאספה את תובעים 5-2 לכיוון סוסיא. לטענת התובעים, רכב הביטחון האזרחי הוסיף ללוות אותם, ובכניסה ליישוב הפלסטיני זיף הרכב חסם אותם. תובעים 5-2 ירדו מהמכונית והמשיכו רגלית. בסופו של דבר תובעים 5-2 הגיעו לסוסיא וקיימו משמרת מחאה משותפת עם תושבים פלסטינים. יתר התובעים (1, ו-8-6) נותרו באוטובוס וחזרו לירושלים. בדרכם חזרה עצרה אותם המשטרה שוב, ואותו שוטר שעצר אותם קודם ביקש לקבל את הפרטים של תובעים 1, ו-8-6, בטענה שפרטי הזהות שנרשמו קודם לכן נמחקו בטעות.

3.התובעים טענו כי בנסיבות העניין הייתה חובה על המשטרה וכוחות צה"ל לאפשר לתובעים להגיע באוטובוס למקום משמרת המחאה בסוסיא, וככל שהיה צורך בכך בהמשך, לפזר את משמרת המחאה במקום למנוע את קיומה מראש. לפי הטענה, מדובר בהתנהלות תמוהה, כיוון שממילא התובעים יכולים היו להגיע למקום רגלית, וממילא היו פרוסים כוחות רבים באיזור. ביום 10.10.2013 הגישו התובעים תלונה לפרקליטות הצבאית לעניינים מבצעיים. ביום 12.2.2014 החליט סגן הפרקליט לעניינים מבצעיים לסיים את הטיפול בתלונה מבלי להעבירה לטיפול מצ"ח. במכתב נכתב כי החיילים פעלו כדין הואיל והתובעים ביקשו לקיים אסיפה בלתי חוקית שלא קיבלה היתר לכך מהמפקד הצבאי בהתאם להוראות הצו בדבר איסור פעולות הסתה ותעמולה עוינת (אזור הגדה המערבית) (מס' 101), תשכ"ז-1967 (להלן: צו 101). בעקבות מכתב זה החלה חליפת מכתבים בין התובעים לבין סגן הפרקליט לעניינים מבצעיים. לטענת התובעים, בשום שלב באירוע לא נאמר להם שהם אינם רשאים לנסוע למקום באוטובוס כיוון שלא תיאמו את משמרת המחאה בהתאם לצו 101. בכלל זאת, התובעים טענו שהדבר לא נכתב בצו הרידוד שהוצג להם. בנוסף טענו התובעים כי צו 101 בפועל אינו מוחל על ישראלים, וכי החקיקה הרלוונטית להם מצויה בפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה). כך, נטען כי בהתאם לסעיף 83 לפקודת המשטרה, יש חובה לתאם משמרת מחאה של יותר מחמישים אנשים, בעוד שהם הגיעו בקבוצה של 14 אנשים ועל כן לא נדרש רישיון לקיום המחאה. התובעים טענו עוד כי אף אם צו 101 היה חל בעניינם יש לקבוע כי אין המדובר ב"אסיפה" כאמור בצו – היינו, לא מדובר בהתקהלות במקום שבו מושמע נאום על נושא מדיני או היכול להתפרש כמדיני.

4.התובעים טענו שעיכובם שלא כדין מבסס את עוולת כליאת השווא לפי סעיף 26 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וכן מבסס עוולת רשלנות של השוטרים והחיילים. לטענת התובעים, השוטרים והחיילים לא עשו כל שביכולתם כדי למנוע את הפגיעה בתובעים או להקטינה; פעלו משיקולים זרים כדי להרתיע את התובעים ממימוש חופש הביטוי; חרגו מסמכותם; עיכבו את התובעים ללא הצדקה עניינית; ניסו למנוע מראש את משמרת המחאה; חרגו מסמכותם כאשר עיכבו את האוטובוס פעם נוספת וכאשר בחנו את תוכן השלטים שהביאו עימם, וכאשר החליטו לסגור את התלונה מבלי להעבירה לבדיקת מצ"ח. עוד טענו התובעים כי הנתבעת – מדינת ישראל – אחראית באחריות שילוחית למעשי כוחות הביטחון והמשטרה; וכי הנתבעת וכוחות הביטחון השונים הפרו חובות חקוקות, תוך שהפנו לתשעה דברי חקיקה שלשיטתם הופרו. התובעים טענו שנגרמו להם כאב וסבל בגין עיכובם לשווא, הגבלת תנועתם וחירות הביטוי שלהם, באופן המזכה אותם בפיצוי בסך של 10,000 ש"ח לכל אחד. בנוסף התבקש בית המשפט לפסוק להם פיצוי בגין עוולה חוקתית ובגין נזק ראייתי. כמו כן נטען כי יש להורות על פיצוי עונשי כדי להביע סלידה ממעשי הנתבעת.

5.בכתב ההגנה נטען כי לא היה לתובעים היתר לקיים את משמרת המחאה בהתאם לדין החל באיזור וכי על אף חשיבות החופש להפגין, יש לאזן בינו לבין יתר הזכויות – במיוחד בשטח שמצוי בתפיסה לוחמתית. לטענת הנתבעת, משטרת ישראל וכוחות הביטחון נערכו מבעוד מועד לשמירת הסדר הציבורי ולאבטחת האירוע. ביום האירוע הגיע לידי כוחות הביטחון מידע על כך שקבוצת פעילים פוליטיים מתכננת להגיע ליישוב סוסיא במטרה למחות כנגד ההופעה וליצור פרובוקציה שעלולה להביא לחיכוך אלים והפרות סדר. הנתבעת טענה כי סמוך לשעה 18:00 עוכב האוטובוס של התובעים, ונמצאו בו שלטים רבים בגנות המופע. לטענת הנתבעת, בחלוף כ-15 דקות האוטובוס שוחרר לדרכו. באיזור צומת בית חגי נמנע מהרכב להמשיך לנסוע לכיוון היישוב סוסיא מכוח צו הרידוד. לפי הטענה, צו הרידוד הוצא לאחר הפעלת שיקול דעת ובהתאם לסמכויות המפקד הצבאי על פי סעיף 316 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון) ויתר הסמכויות על פי הדין השורר באזור יהודה והשומרון ותחיקת הביטחון, ולרבות תקנה 122 ו-122א לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. בכתב ההגנה צוין כי חלק מיושבי האוטובוס המשיכו רגלית לכיוון סוסיא וחלקם נשארו באוטובוס ששב על עקבותיו. לפי הטענה, בדרכו חזרה עוכב האוטובוס שוב לשם רישום מספר תעודות הזהות של יושביו, ושוחרר כעבור מספר דקות. הנתבעת טענה כי על מנת לשמור על ביטחונם ושלומם של מי שהחלו ללכת ברגל הוקצה ג'יפ צבאי שליווה אותם בדרכם, ולאחר מכן הצטרף רכב אזרחי של כוחות הביטחון. בכניסה ליישוב זיף הרכב נעצר והובהר ליושביו שהם לא יכולים להמשיך לכיוון סוסיא. זאת, לפי הנטען, לנוכח כוונתם המוצהרת של היושבים ברכב לערוך אסיפה בלתי חוקית אשר לא קיבלה היתר לכך מהמפקד הצבאי כנדרש על פי הוראות צו 101.

6.לטענת הנתבעת, החופש להפגין כפוף באיזור יהודה והשומרון להוראות הדין, ובכלל זאת להוראות צו 101. מהצו עולה שיש חובה לקבל רישיון מהמפקד הצבאי לצורך קיום תהלוכה, אסיפה או משמרת. משזה לא התבקש ולא ניתן, כוחות הביטחון לא נערכו לאפשר את האסיפה. משכך, נטען כי הואיל והתובעים לא פעלו כנדרש, יש לדחות את טענתם לפיה נמנעה מהם האפשרות לממש את זכותם להפגין במקום. כמו כן נטען כי תובעים 5-2 מימשו את זכותם להפגין, ולכן ביחס אליהם כלל לא קמה עילת תביעה. הנתבעת הוסיפה כי פעלה כדין; כי לתובעים יש אשם תורם מכריע בעצם הגעתם לאיזור ללא קבלת היתר כנדרש בהתאם לצו 101 וכי לא מתקיים קשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין מעשה או מחדל אותו ניתן לייחס לנתבעת. הנתבעת הוסיפה עוד כי התובעים לא הראו מהם נזקיהם וכיצד כומתו וכי הנזקים הם מופרזים ומוגזמים. עוד נטען כי הנתבעת (באמצעות האורגנים השונים) לא יכולה הייתה למנוע את האירוע וכי התובעים הם שאחראים לתוצאותיו ולא פעלו לשם הקטנת הנזק.

7.לאחר שהתקיימו מספר דיונים והצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה יוגשו סיכומים בכתב, ופסק הדין יינתן על יסוד החומר העובדתי, ללא צורך בחקירת המצהירים מטעם בעלי הדין.

דיון והכרעה

8.השאלה העומדת להכרעה בתביעה היא אם עיכובם של התובעים וצו הרידוד שהוצא – מכוחו נמנע מעבר האוטובוס והגעתם של חלק מהתובעים לקיום משמרת המחאה אך לא נמנעה הגעתם הרגלית של מחצית מהתובעים למתחם האירוע – היו כדין או שיש בהם כדי להוות עוולה המזכה את התובעים בפיצוי כספי.

9.העוולה המרכזית שבגינה נתבע הפיצוי היא עוולת הרשלנות. שתי עוולות נוספות שנתבעו הן כליאת שווא והפרת חובה חקוקה. ההתייחסות לשתי העוולות האחרונות הייתה במסגרת כתב התביעה בלבד ונזנחה בניהול ההליך ובסיכומים. ממילא, לא הוכחו היסודות המקימים את שתי העוולות האמורות. בנסיבות אלה, הדיון שלהלן יתמקד בעוולת הרשלנות בלבד. גם בעניין זה, בעלי הדין לא מיקדו את הטיעון ביסודות השונים של עוולת הרשלנות. בפרט, לא נטען דבר לעניין קיומן או היעדרן של חובות זהירות (מושגית וקונקרטית). הטיעונים המרכזיים התמקדו בשאלת ההתרשלות וסבירות ההחלטה להוציא את צו הרידוד וכן בטענות לעניין היעדרו של נזק. עניינים אחרונים אלה ייבחנו כעת.

דרישת התיאום מראש

10.בשאלת הצורך בתיאום מראש התגלעה בין הצדדים מחלוקת ביחס לתחולה של צו 101 על עניינם של התובעים. בתשובה שקיבלו התובעים מסגן הפרקליט לעניינים מבצעיים נטען כי הסיבה המרכזית להוצאת צו הרידוד הייתה היעדרו של היתר לקיום משמרת מחאה בהתאם לצו 101. זו גם הייתה העמדה המרכזית של הנתבעת בכתב ההגנה. התובעים טענו בעניין זה שתי טענות מרכזיות. הראשונה, כי לא היו מודעים לצורך לקבל היתר לפני צו 101 הואיל ומעולם לא נדרשו בעבר לתאם הגעה למשמרות מחאה בהתאם לצו 101 (אלא בהתאם להוראות הקבועות בפקודת המשטרה). התובעים טענו כי בפועל הצו אינו מוחל על ישראלים, ולמרות שהם עצמם השתתפו בעשרות או יותר משמרות מחאה לא נדרשו (מראש או בדיעבד) לתיאום כאמור. הטענה השנייה הייתה כי גם אילו מחילים על עניינם את צו 101, לא נדרש תיאום, כיוון שלא מדובר ב"עשרה אנשים או יותר" שנתקהלו "במקום בו מושמע נאום על נושא מדיני או היכול להתפרש כמדיני או כדי לדון על נושא כזה" או "למטרה מדינית או לענין היכול להתפרש כמדיני". אציין כבר בשלב זה כי ספק אם ניתן לקבל את הטענה השנייה, בשים לב למטרת המחאה כמו גם לטיבה, כפי שעולה מהסרטונים שהוצגו.

11.בעניין תחולת צו 101 על עניינם של התובעים, דומה כי אכן המוקד בהגנת הנתבעת השתנה לאורך ההליך. הגם שבכתב ההגנה ובסיכומים הנתבעת שבה על עמדתה לפיה צו 101 חל גם על ישראלים והיה על התובעים לתאם הגעתם במסגרתו, תוך כדי ניהול ההליך הטיעון המרכזי של הנתבעת היה שאלת הפעלת שיקול הדעת ביום האירוע בהתאם למידע המודיעיני שהתקבל. אפשר שהדבר נבע מבקשת התובעים לגילוי מסמכים שונים הנוגעים לתחולת צו 101 על בקשות לקיום משמרת מחאה על ידי ישראלים. כך, התובעים ביקשו לראות מקרים דומים שבהם הוחל צו 101 על ישראלים, ונטען בהליך לפניי כי נמצאו שתי בקשות, הגם שאלה לא הוגשו על ידי הנתבעת (ראו, עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 6-1). התובעים ביקשו גם לקבל את הטופס לבקשת רישיון מכוח צו 101, והסתבר שמדובר באותו טופס של משטרת ישראל במסגרתו מתבקשת המשטרה לאשר קיום אסיפה (וזאת למרות שהמדינה טענה שהרישיון ניתן על ידי המפקד הצבאי באזור). לבסוף, התובעים ביקשו לברר אם מארגני ההופעה באותו יום ביקשו רישיון מכוח צו 101, ונמסר על ידי הנתבעת כי תיק הרישוי לא נמצא בשל נזקי מזג אוויר שנגרמו בסערה בדצמבר 2013, אולם נטען כי הוצא רישיון מכוח רישוי עסקים. בדיון מיום 13.7.2016 טענה באת כוח הנתבעת כי: "אנו סבורים שהתיק מזוקק לשאלה של סבירות שיקול הדעת והפעולות שהיו במקרה זה בהוצאות [כך במקור] צו הרידוד היו מבוססות לגמרי ומה שהיה בדיון הקודם עניין צו 101 היה ניסיון להפוך את העניין לעניין העיקרי שלעמדתנו הוא עניין שולי" (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 14-12). גם בסיכומים שבה הנתבעת על טענה זו, וציינה כי הגם שלשיטתה צו 101 חל ומוחל על ישראלים, השאלות אותן מנסים התובעים להעלות בקשר לצו 101 הן "שאלות שוליות לשיקול הדעת הביטחוני שהופעל בפועל באירוע" (סעיף 31 לסיכומי הנתבעת).

12.מאחר שאף הנתבעת סברה שדרישת התיאום היא שולית לשיקול הדעת הביטחוני שהופעל, ומאחר שהנתבעת, לדבריה, ראתה בשיקול הדעת הגורם המרכזי להוצאת צו הרידוד, לא מצאתי צורך להכריע בשאלות שהועלו ביחס לצו 101 – שדומה כי חורגות מהיקפו של פסק דין זה (בפרט על רקע עמדה זו של הנתבעת). מחד גיסא, טענת הנתבעת לפיה צו 101 חל גם על ישראלים לא נסתרה על ידי התובעים. אולם, מאידך גיסא, גם טענת התובעים לפיה מעולם לא נדרשו לבקש רישיון מכוח צו 101 מראש או בדיעבד לא הופרכה, וזאת אף שטענו שהשתתפו בעשרות משמרות מחאה. בנסיבות אלה, הדיון שלהלן יתמקד בשאלת הפעלת שיקול הדעת בהוצאת צו הרידוד ובנקודת הבידוק בצומת, ללא תלות בשאלת ההיתר לפי צו 101.

צו הרידוד

13.בצו הרידוד נכתב, בחלקים הרלוונטיים, כדלקמן:

"צו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378), התש"ל-1970

תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945

הוראה בדבר הגבלת תנועה ותעבורה (צומת בית חגי מזרח – צ' 138)

בתוקף סמכותי כמפקד צבאי באזור, ובהתאם לסעיף 88 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378), התש"ל-1970 ותקנה 122 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, ויתר סמכויותיי על פי כל דין ותחיקת בטחון, ובהיותי סבור כי הדבר נחוץ מטעמי בטחון ולשם שמירה על סדר הציבורי, הנני מורה בזאת לאמור:

הגדרות1.בהוראה זו

"מחסום" – נקודת בידוק במיקום המסומן בתצ"א המצורפת להוראה זו והמכונה צומת בית חגי מזרח – צ' 138.

הגבלת 2. כל עוד עומדת הוראה זו בתוקף

מעבר

במחסום(א) לא יעבור אדם במחסום, אלא לפי היתר שניתן על ידי או על ידי מי שהוסמך לכך על ידי.

(ב) היתר לפי סעיף זה יכול שיהיה אישי, כללי, לאזור מסוים, לפרק זמן שייקבע, למטרות מסוימות או לדרכים מסוימות.

(ג) הוראה זו גוברת על כל היתר אישי או כללי מכוח דין או תחיקת ביטחון, המתיר מעבר במחסום.

(ד) על אף האמור בסעיף קטן (א), הוראה זו לא תחול ביחס לחייל, שוטר וכל מי שנמנה על כוחות הביטחון וההצלה במילוי תפקידם.

תוקף3.תוקפה של הכרזה זו הינה בין תאריך 22.9.13 בשעה 13:00 ועד תאריך 23.9.13 בשעה 12:00.

על הצו חתום מח"ט יהודה.

כאמור בטענות הנתבעת, הצו הוצא מכוח סעיף 316 לצו בדבר הוראת ביטחון (יוער כי על גבי הצו נכתב כי הוא הוצא בהתאם לסעיף 88 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378). בפועל מדובר בצו שהוחלף על ידי הנוסח המשולב משנת 2009). אין חולק כי סעיף 316 מקנה למפקד הצבאי סמכות, בין היתר, "לאסור, להגביל או להסדיר את השימוש בדרכים מסויימות או לקבוע מסלולים שבהם יעברו כלי רכב או בעלי-חיים או בני-אדם בין באופן כללי ובין באופן מסוים". על רקע סמכות זו תיבחן הוצאת הצו בעניין הנוכחי.

14.לגישתי, בבחינת השאלה אם התנהלות הנתבעת מהווה חריגה מסטנדרט התנהגות סביר יש לבחון את הפעלת שיקול הדעת בשתי נקודות זמן. נקודת הזמן הראשונה היא בהיערכות הכוחות לאירועי היום. נקודת הזמן השנייה היא בעת הגעת האוטובוס למחסום. הסיבה לחלוקה לשתי נקודות זמן היא כפולה. ראשית, כיוון ששיקול הדעת בכל אחת ממסגרות הזמן עשוי להיות שונה. לא הרי שיקול הדעת המבוסס על מידע מודיעיני מוקדם כהרי שיקול הדעת בשטח, במועד האירועים עצמם. שנית, ובעיקר, כיוון שהפעלת שיקול הדעת בנקודת הזמן הראשונה לא שללה את הצורך בהפעלת שיקול דעת בנקודת הזמן השנייה. כלומר, העובדה שהוצא צו רידוד אין משמעה כי נשלל שיקול הדעת בעת החלה של צו הרידוד. עניין זה נלמד מהוראות צו הרידוד עצמו. הצו, לפי לשונו, אינו חל על קבוצה מסוימת ומנגד, אינו סוגר את הצומת באופן מוחלט. בצו נקבע כי: "לא יעבור אדם במחסום, אלא לפי היתר שניתן על ידי [מח"ט יהודה] או על ידי מי שהוסמך לכך על ידי [מח"ט יהודה]". כלומר, צו הרידוד מאפשר הקמה של מחסום ובדיקה מי רשאי לעבור במחסום. המשמעות הנובעת מכך היא שהכוחות בשטח נדרשו להפעיל שיקול דעת למי יינתן היתר לעבור במחסום ולמי לא (ולמצער, נדרשה הפעלה נקודתית של שיקול הדעת אם לאפשר לאוטובוס של התובעים לעבור). עניין זה נלמד, כפי שנזכר בסיכומי התובעים, גם מתצהיר תשובות לשאלון שהגישה הנתבעת, ושבו נטען במפורש כי שיקול הדעת בקביעת מדיניות המעבר מראש היה של המח"ט, שיקול הדעת בבידוק בשטח היה על המפקדים במחסום, ושיקול הדעת במניעת הגישה בפועל נעשה בתיאום בין שני גורמים אלה לבין שוטרים ממשטרת ישראל וגורמים האג"ם באוגדה (סעיף 8 לסיכומי התובעים).

15.בנקודת הזמן הראשונה, ספק אם ישנה חריגה מסטנדרט ההתנהגות הסביר בעצם ההחלטה על הוצאת צו הרידוד. ההחלטה התבססה על מידע מודיעיני שהתקבל ולפיו צפויים להגיע עשרות רבות של פעילים לשם מחאה פרובוקטיבית. הגם שהמידע המודיעיני עצמו לא הוגש בהליך שלפניי (ואף לא הוגשה תעודת חיסיון חרף האמור בתצהיר גילוי המסמכים), ניתן ללמוד על מידע זה מתצהירו של רס"ן אמיר פרידמן, שהיה קצין אג"ם בחטיבה המרחבית יהודה באותה עת. לטענתו, המידע המודיעיני והמבצעי התקבל בין היתר מהמשטרה, ובמסגרתו "לא נשללה האפשרות להגעתם של מספר אוטובוסים ממספר כיוונים ובמספר גלים" (סעיף 6 לתצהיר). בפועל, מעיון בשיח הער שהתנהל באמצעי התקשורת וברשתות החברתיות קודם לאירוע – כפי שהוצג על ידי התובעים – ניתן להניח שהיה חשש שכוחות הביטחון צריכים היו להיערך לקראתו. בנקודת זמן זו, נראה כי מדובר בהחלטה סבירה, במיוחד בהתחשב בעובדה שצו הרידוד אינו שולל את המעבר בצומת לחלוטין, אלא מחייב הפעלה נקודתית של שיקול דעת.

16.נקודת הזמן השנייה מתייחסת להפעלת שיקול הדעת במחסום בהתאם לצו הרידוד. הסרטונים שהוגשו בהסכמה מלמדים על כך שבזמן שהאוטובוס של התובעים נעצר במחסום, המשיכו לנסוע רכבים אחרים. הדבר מעיד על הפעלת שיקול דעת נקודתית בנקודת זמן זו. כאמור, בשלב שבו הגיע האוטובוס למחסום עצרו החיילים את האוטובוס והודיעו לנוכחים שהם אינם רשאים להמשיך בנסיעה. כתוצאה מהודעה זו חלק מהתובעים ירדו מהאוטובוס והתחילו ללכת ברגל תוך שהם עוקפים רגלית את הצומת. החיילים לא עצרו אותם בשלב זה, אלא רכב ביטחון ליווה אותם בדרכם, עד שנאספו על ידי רכב פלסטיני והגיעו לסוסיא. נוכח התנהלות זו נשאלת השאלה מה הייתה מטרת צו הרידוד והאם היא התייחסה לצמצום מספר האנשים שמגיעים לאיזור או שמא לצמצום של כלי הרכב בלבד. עוד יש לבחון האם מטרה זו הושגה בשים לב לעובדה שמבחינה עקרונית, נראה כי כל יושבי האוטובוס יכולים היו לרדת ולצעוד רגלית ולהגיע לקיים את משמרת המחאה.

17.רס"ן פרידמן, קצין האג"מ החטיבתי, ציין בתצהירו כי למיטב הבנתו "תכליתו של הצו הייתה הצבת כוח לבידוק בציר התנועה וכן מניעת תנועתם למוקד האירוע בסוסיא של גורמים שיש חשש סביר שיגרמו להפרת סדר וכתוצאה מפעילותם ייפגע הביטחון והסדר הציבורי. שיקול הדעת בעניין הופעל בידי מפקד החטיבה, בראשות אל"מ אבי בלוט, מפקד חטמ"ר יהודה דאז, לאחר קיום הערכת מצב" (סעיף 9 לתצהיר). בתצהיר לא הובהר אם שיקול הדעת הופעל על ידי מפקד החטיבה בעת הוצאת צו הרידוד או בעת הבדיקה עצמה במחסום. בתצהיר צוין כי גורמי האג"ם בפיקודו של המצהיר והמפקדים שהוצבו בנקודת הבידוק בשטח: "פעלו על בסיס מסד הנתונים וההנחיות כפי שהוצגו לעיל וכן על בסיס צו רידוד שהוצא בסמכותו של המפקד הצבאי ולפיו נערך בידוק כלפי כל מי שעבר בצומת בית חגי מזרח; בשעות הערב המוקדמות נתקבלו דיווחים מגורמי המשטרה וממפקדי הכוחות הצבאיים ששהו בגזרה על הגעתו של רכב (מיניבוס) ובו הפעילים הנ"ל; בדיווחים הובהר שאוששה כוונתם של הפעילים להגיע להופעה רבת המשתתפים בסוסיא, ובהתאם, נסיעתם לכיוון סוסיא נעצרה" (סעיף 12 לתצהיר). מדברים אלה עולה כי לכל הפחות הופעל שיקול דעת "בשעות הערב המוקדמות", אלא שלא הובהר מי הפעיל את שיקול הדעת, מה היה תוכנו של שיקול הדעת שהופעל, ומה המידע שעמד בבסיסו. כך גם לא הובהר מהו אותו "מסד נתונים והנחיות" שהמפקדים בנקודת הבידוק פעלו על פיו. ממילא, נוכח התצלומים שהוגשו, ספק אם "נערך בידוק כלפי כל מי שעבר בצומת בית חגי מזרח". ככל שתכלית צו הרידוד הייתה "מניעת תנועתם למוקד האירוע בסוסיא של גורמים שיש חשש סביר שיגרמו להפרת סדר" מדוע הכוחות בשטח אפשרו לחלק מהתובעים להגיע למקום רגלית? מה הייתה המטרה ביסוד עצירת האוטובוס אך מתן אפשרות למי שיכול לעקוף את הצומת רגלית? לכאורה, אם נעצר המשך התנועה של האוטובוס בצומת אפשר לטעון שנמצא כי יש חשש מפני הפרת סדר. מדוע, אם כן, הורשו חלק מהתובעים להמשיך רגלית? בתצהיר ציין קצין האג"ם כי נערכה בקרה צבאית אחרי אותם תובעים שנעו רגלית ו"מסקנתנו בהערכת מצב שנערכה בהמשך הערב הייתה שצו הרידוד מילא את ייעודו הביטחוני" (סעיף 13 לתצהיר). על רקע טענה זו, ככל שבידי כוחות הביטחון היה מידע מודיעיני שהצביע על חשש מפני הפרות סדר, לכל הפחות התחייבה הבהרה מצד הנתבעת מדוע לא הופסקה תנועתם הרגלית של חלק מהתובעים; האם הייתה הבחנה בין אלה שצעדו רגלית לבין אלה שנשארו באוטובוס; וכן, באיזה שלב של האירועים "בהמשך הערב" הגיעה הנתבעת למסקנה כי הצו מילא את ייעודו (סעיף 13 לתצהיר). נוסף על כך, האם הייתה התנועה מופסקת אילו כל יושבי האוטובוס היו יורדים וצועדים ברגל? האם הכוחות בשטח הונחו לצמצם את התנועה למספר מסוים של מפגינים או שההוראה שניתנה הייתה לא לאפשר כל תנועה מעבר לצומת של כל אוטובוס של פעילים שיש חשש שיגרמו להפרות סדר, יהא מספרם אשר יהא?

18.שאלות אלה ואחרות נותרו ללא מענה בהינתן העובדה שהנתבעת לא הגישה תצהירים של כוחות הביטחון שהיו במחסום או של המח"ט שמורשה על פי הצו להתיר את המעבר במחסום או להסמיך אחר ליתן היתרים למעבר במחסום, ולא התנהלו חקירות נגדיות של המצהירים. בנסיבות אלה, לא הובהר כיצד הופעל שיקול הדעת ומה עמד ביסודו. כך גם לא הובהר האם שיקול הדעת שהופעל במישור המודיעני על ידי קצין האג"ם שונה משיקול הדעת שהופעל על ידי המפקדים בשטח. דברים אלה מקבלים משנה תוקף בשים לב לטענה שהועלתה בתצהירו של תובע 2 ולפיה לאחר שהתובעים שירדו מהאוטובוס צעדו כ-100 מטרים הבחינו שהחיילים פירקו את המחסום. ככל שהדבר אכן היה כך (והנתבעת לא התייחסה לעניין זה בתצהיריה), מתעוררת ביתר שאת השאלה מה הייתה תכלית צו הרידוד ומדוע לשיטת הנתבעת הוא השיג את מטרתו. שהרי, אילו סברו כוחות הביטחון שלא יגיעו פעילים נוספים ועל כן פירקו את המחסום, כיצד מקרינה מסקנה זו על החלטתם למנוע את ההגעה הממונעת למקום של 14 פעילים? האם התקבל מידע לפיו לא צפויים להגיע פעילים נוספים? האם התובעים היו היחידים שצו הרידוד הופעל לגביהם או שהגיעו לאחר מכן פעילים נוספים? האם הנתבעת מצאה לנכון לערוך הבחנה בין הפעילים שירדו וצעדו רגלית לבין אלה שנותרו על האוטובוס?

19.משהצדדים ויתרו על חקירות נגדיות, ובהיעדר תצהירים מטעמם של מי שהפעילו את שיקול הדעת בנקודת הזמן הראשונה ובמיוחד בנקודת הזמן השנייה, לא ניתן לעמוד על ולאמוד את הפעלת האמצעי המינהלי בפועל. ייתכן שלפני כוחות הביטחון עמד מידע מסוים שבמסגרתו דובר בהחלטה סבירה. ייתכן גם שהייתה מטרה לצמצם את הפגיעה בתובעים, ולא לנקוט אמצעי שישלול לחלוטין את האפשרות להפגין במקום. יחד עם זאת, התובעים הצביעו על מספר סימני שאלה בהתנהלות הנתבעת שלא באה עליהם תשובה. בהיעדר התייחסות של הנתבעת לעניינים אלה על ידי הגורמים הרלוונטיים שקיבלו את ההחלטה, לא ניתן להעריך את שיקול הדעת וכפועל יוצא, לא ניתן לקבוע שמדובר בהתנהלות שאינה חורגת מסטנדרט ההתנהגות הסביר. בנסיבות אלה, אין אלא לקבוע שהתובעים הרימו את הנטל הראשוני להראות שמדובר בהתנהלות שחרגה מסטנדרט ההתנהגות הסביר, והנתבעת לא עמדה בנטל לסתור טענה זו.

שאלת הנזק

20.בעניין זה סבורתני כי יש להבחין בין תובעים 5-2, שירדו מהאוטובוס, צעדו, נאספו על ידי רכב פלסטיני וקיימו את משמרת המחאה; לבין תובעים 1, 6, 7 ו-8, שנותרו באוטובוס ושבו חזרה לירושלים מבלי לקיים את משמרת המחאה. ביחס לקבוצת התובעים הראשונה, אני סבורה שנגרמו להם עוגמת נפש ונזק על הצד המאוד נמוך, אפשר אפילו קל ערך. עיון בסרטונים מעלה שלכל היותר קבוצת תובעים זו נדרשה לצעוד כמה מאות מטרים עד שרכב אסף אותם. לבסוף, הם הגיעו למקום וקיימו את משמרת המחאה.

21.מסקנה שונה מתבקשת ביחס לתובעים שלא ירדו מהאוטובוס. בתצהירי התובעים הרלוונטיים הובהרו הסיבות לכך שלא הצטרפו ליתר התובעים שבחרו ללכת ברגל. תובעת 1 העידה בתצהירה שבחרה להישאר באוטובוס עם האנשים המבוגרים שהגיעו למשמרת המחאה. תובעת 7 העידה כי היא בת 71. בתצהירה ציינה שהייתה באותה עת אחרי ניתוח בברך ולכן לא יכולה הייתה להצטרף לצועדים ברגל. בעלה, תובע 6, העיד אף הוא שלא יכול היה ללכת את המרחק ברגל. תובעת 8 העידה שכל מי שירד מהאוטובוס היה צעיר, והיא חששה שהקצב שלה לא יהיה מספיק מהיר והיא תעכב את הקבוצה. טענות אלה לא נסתרו. הן מעידות על כך שמרבית התובעים שנותרו באוטובוס היו מבוגרים, ולא יכולים היו ללכת ברגל. בפועל, לאחר עיכוב קצר במחסום הם שבו חזרה לירושלים ולא קיימו את משמרת המחאה.

התייחסות לטענות נוספות שהעלו התובעים

22.לא מצאתי לנכון לקבל את יתר הטענות שהעלו התובעים לעניין עיכוב האוטובוס בדרכו למחסום ועיכובו השני בדרכו חזרה לירושלים. כפי שהעיד בתצהיר פקד יניב אוחנה, האוטובוס עוכב בדרכו למחסום כדי לבדוק אם יש בין הפעילים מורחקים. טענה זו לא נסתרה ונתמכת בסרטונים. טענות התובעים על כך שפקד אוחנה מכיר אותם ולכן ידע אילו היו ביניהם מורחקים לא נתמכו בדבר. בהיעדר חקירות מטעם הצדדים, לא מצאתי עילה שלא לקבל את עמדת פקד אוחנה על כך שזו הייתה המטרה המרכזית. בדומה, בדיקת השלטים נעשתה כדי לבחון את מטרת ההגעה ולא לשם אישור האמור בהם, ולכן, יש להניח שהדבר נעשה כחלק מבדיקה כוללת של הגעת התובעים למקום. באשר להערה שהשמיע פקד אוחנה ביחס לעובדה שתובע 6 הוא אדם דתי ("אתה חובש כיפה, זה חידוש"): גם בהנחה שאמירה זו נאמרה (היא לא נשמעת בסרטון), ואף כי מוטב היה שלא תיאמר, לא מצאתי שיש בה, במכלול נסיבות העניין, כדי להצדיק מתן פיצוי נפרד.

23.יש לדחות גם את הטענות לעניין הרכב שליווה את התובעים שבחרו לצעוד רגלית לכיוון סוסיא (ולאחר מכן נאספו על ידי רכב פלסטיני). כפי שציינה הנתבעת – ולא מצאתי סיבה שלא לקבל עמדה זו – כוחות הביטחון נדרשים להגן על שלום הציבור, ובכלל זאת גם על שלומם של התובעים.

24.המסקנה מן האמור לעיל היא שדין התביעה להתקבל בחלקה. במכלול הנסיבות, ועל רקע האמור לעיל (כמו גם בשים לב להבחנה בין דרגת הנזק השונה של שתי קבוצות התובעים), מצאתי לנכון לחייב את הנתבעת בפיצוי כולל לתובעים בסך של 7,000 ש"ח. לא מצאתי לנכון להיעתר לבקשת התובעים לפסיקת פיצוי בגין עוולה חוקתית. בנסיבות העניין, וגם על רקע הסכום שנתבע לכתחילה וסכום הפיצוי שנקבע בפועל, מצאתי לנכון לפסוק הוצאות ושכר טרחת עו"ד על הצד הנמוך, ואלה יועמדו על סך של 1,500 ש"ח. הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין.

ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ח, 02 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.